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Alerta Laboral: Disposiciones Complementarias para la aplicación del DS 038-2020 sobre efectos económicos frente al #Covid19
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Área de Derecho Constitucional

Última actualización: 23 - 04 - 2020

El día 21 de Abril del 2020, el Gobierno del Perú ha emitido el Decreto Supremo Nº 011-2020-TR, Decreto de Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas. A continuación, remitimos el resumen de la norma:

El día 21 de Abril del 2020, el Gobierno del Perú ha emitido el Decreto Supremo Nº 011-2020-TR, Decreto de Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas. A continuación, remitimos el resumen de la norma:

I. PRECISIONES DE TRABAJO REMOTO O LICENCIA CON GOCE DE HABER Y AFECTACIÓN ECONÓMICA

– Imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber, por la naturaleza de las actividades, aplica cuando la actividad realizada conlleva su imposible aplicación por requerir presencia del trabajador por la utilización de herramientas o maquinarias que solo operan en el centro laboral u otras semejantes

– Imposibilidad de aplicar licencia con goce por la naturaleza de las actividades, aplica cuando no resulte razonable la compensación en atención a causas objetivas vinculadas a la prestación:

1. Jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua a lo largo de las 24 horas del día

2. Cuando, por la naturaleza riesgosa de las actividades, la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores

3. Horario de atención del empleador se sujete a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas

4. Otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes

– Imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica, es cuando los empleadores se encuentran en una situación económica que les impide severa y objetivamente aplicar dichas medidas.

–  Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades, esenciales o de primera necesidad, se encuentran permitidas de ser realizadas durante el Estado de Emergencia Nacional de conformidad con el Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, y sus normas complementarias, cuando:

1. El ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a seis (6) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a trece (13) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas.

2. El ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a doce (12) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintiséis (26) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas.

– Existe nivel de afectación económica, para los empleadores cuyas actividades no se encuentran permitidas de ser realizadas, total o parcialmente, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, y sus normas complementarias, cuando:

1. El ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a cuatro (4) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a once (11) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas.

2. El ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a ocho (8) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintidós (22) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas.

– En caso el empleador tuviera menos de un año de funcionamiento, para efecto de los párrafos precedentes, en lugar de comparar con el ratio del mismo mes del año anterior, la comparación se realiza en función al ratio promedio mensual de ventas de los primeros tres (3) meses de funcionamiento.

–  En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador sí podrá aplicar la medida.

– El cálculo de los ratios indicados en el presente numeral se realiza conforme al Anexo[1] de la Norma.

 

II. MEDIDAS QUE RESULTEN NECESARIAS A FIN DE MANTENER LA VIGENCIA DEL VÍNCULO LABORAL

– Los empleadores procuran en primer término adoptar las medidas alternativas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales como:

1. Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.

2. Acordar mediante soporte físico o virtual con los trabajadores:

i. El adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro. En este último caso, el adelanto del descanso vacacional se sujeta a las reglas establecidas en el capítulo II del Decreto Supremo N° 002-2019-TR.

ii. La reducción de la jornada laboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración. Para tal efecto, se considera el criterio de valor hora definido en el artículo 12 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854.

iii. La reducción de la remuneración. Dicha reducción consensuada debe guardar proporcionalidad con las causas que la motivan[2].

3. Adoptar otras medidas reguladas por el marco legal vigente.

– Previamente a la adopción de las medidas, el empleador debe informar a la organización sindical o a los representantes de los trabajadores elegidos o a los trabajadores afectados, los motivos para la adopción de dichas medidas a fin de entablar negociaciones, lo cual deberá de dejar constancia de la remisión de información y de la convocatoria a negociación.

– La aplicación de las medidas referidas en ningún caso pueden afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical y el trato no discriminatorio.

 

III. PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES (SPL)

– Agotada la posibilidad de implementar las medidas alternativas, el empleador puede excepcionalmente aplicar la SPL[3]; pudiendo comprender a uno o más trabajadores.

– Su aplicación no puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores: (i) Libertad sindical, (ii) Protección de la mujer embarazada y (iii) Prohibición del trato discriminatorio.

– Se protege especialmente a: (i) Personas con discapacidad, (ii) Personas diagnosticadas con COVID 19 y (iii) Personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias .

– Los empleadores que deseen acogerse a la SPL deben comunicarlo previamente a los Trabajadores afectados y a sus representantes elegidos, de existir, de manera física o utilizando los medios informáticos correspondientes.

– Efectuado ello, el empleador presenta la comunicación de SPL, por vía remota, a la  Autoridad Administrativa del Trabajo (AAT), según el Formato del Decreto de Urgencia Nº 038-2020, pudiendo adjuntar, de ser el caso, cualquier documento que el empleador estime conveniente remitir a fin de respaldar su comunicación.

– En la SPL de carácter suprarregional o nacional, se comunicará por vía remota al MTPE como máximo hasta el día siguiente de adoptada la suspensión. La dependencia a cargo es la Dirección General de Trabajo.

– En la SPL de carácter local o regional, Se comunicará por vía remota al MTPE como máximo hasta el día siguiente de adoptada la suspensión. La dependencia a cargo es la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos o quien haga sus veces en cada Dirección o Gerencia Regional de Trabajo.

– Al presentar su comunicación de inicio de SPL en la plataforma virtual del MTPE, los empleadores señalan representantes, de ser el caso; a efecto de notificar las resoluciones e incidentes que se generen durante la tramitación su dirección de correo electrónico, así como la de los trabajadores comprendidos y la de sus del procedimiento. La veracidad de la información consignada en la plataforma virtual del MTPE es responsabilidad del empleador recurrente.

– Dentro de las 48 horas de recibida la comunicación, la AAT solicita la actuación de la SUNAFIL para la verificación de hechos sobre la SPL.

– Los empleadores podrán rectificar cualquier error material sobre la información prevista, hasta cinco (5) días anteriores al plazo máximo de expedición de la resolución por parte de la ATT competente.  

– La AAT realiza la verificación antes mencionada y remite la información observando el plazo no mayor a 30 días hábiles de presentada la comunicación del empleador, mediante los canales de comunicación que se establezcan sobre el particular.

– Recibido el informe de la ATT y previa evaluación y ponderación del mismo, la ATT expide resolución dentro de los 7 días hábiles siguientes, contados a partir de la última actuación inspectiva. De comprobarse que la información consignada por el empleador en la comunicación no guarda correspondencia con los hechos verificados por la inspección del trabajo, o que existe afectación a la libertad sindical u otros derechos fundamentales, la ATT deja sin efecto la SPL, ordena el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, ordena la reanudación inmediata de las labores. En tal caso, el periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal.

– El silencio administrativo positivo opera solo cuando la ATT no emite pronunciamiento expreso dentro del plazo previsto, conforme lo señalado por la Ley del Procedimiento Administrativo General.

– Contra la resolución dictada por la ATT cabe recurso de reconsideración y/o de apelación, según corresponda.

 

IV. DURACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES

– La duración de la SPL no puede exceder de treinta (30) días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria a nivel nacional, declarada mediante Decreto Supremo que declara en Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario y dicta medidas de prevención y control del COVID-19; salvo norma que prorrogue dicho plazo.

– Se puede dejar sin efecto de manera total o parcial esta medida cuando con posterioridad al inicio de su aplicación, sea posible la implementación de trabajo remoto o licencia con goce, debiendo comunicar ello dentro del día hábil siguiente a través de la plataforma del MTPE.

 

V. DECLARACIONES FALSAS Y FRAUDE A LA LEY Y FISCALIZACIÓN POSTERIOR

– El empleador que brindando información falsa o actuando en fraude a la ley, adopta alguna de las medidas mencionadas, se sujeta a las sanciones previstas en el ordenamiento legal vigente, incluyendo las penales cuando corresponda. Al advertirlas, la ATT pone en conocimiento dichos actos al Ministerio Público por delito contra la fe pública u otro que corresponda, según lo previsto en el Código Penal.

– Sin perjuicio de las actuaciones inspectivas ya mencionadas, la SPL está sujeta a un procedimiento de fiscalización posterior.

– En caso de comprobarse fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, se declara la nulidad del acto administrativo sustentado, lo que implica dejar sin efecto la SPL y se proceda al pago de las remuneraciones dejadas de percibir por los trabajadores durante el período de la indebida suspensión, en un plazo no mayor de 48 horas. Declarada la nulidad se impone una multa en favor de la entidad de entre 5 y diez 10 UIT vigentes a la fecha de pago, así como comunicar al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.

 

VI. DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS) Y ADELANTO DE BENEFICIOS SOCIALES

– La libre disponibilidad de los fondos del monto intangible por depósitos de CTS, así como el pago adelantado del citado beneficio correspondiente a mayo 2020 y de la Gratificación legal de julio 2020, son aplicables ante cualquier tipo de SPL prevista en el marco legal vigente adoptada por el empleador.

– Para determinar la remuneración bruta mensual a disponer libremente de los fondos de CTS, se considera la última remuneración mensual percibida por el trabajador antes de la fecha de inicio de la SPL.

– En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, la remuneración bruta mensual se establece en función al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en los últimos seis (6) meses anteriores al inicio de la SPL. Si el período a considerarse fuere inferior a seis (6) meses, la última remuneración se establece en   base  al  promedio     mensual de lo percibido durante dicho período.

–  A solicitud del trabajador, el empleador emite documento a su favor, en soporte físico o virtual, indicando que se encuentra comprendido en una medida de SPL, el periodo de ésta y el monto de su remuneración bruta mensual.

– Al término de cada periodo de treinta (30) días calendario que dure la SPL, el trabajador comprendido en dicha medida puede solicitar por vía remota a la entidad financiera correspondiente el desembolso de hasta una (1) remuneración bruta mensual de sus fondos de CTS. Recibida la solicitud, la entidad financiera accede a la plataforma virtual de consulta del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, o en su defecto, el citado ministerio remite con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información correspondiente a fin de confirmar si el trabajador se encuentra comprendido en una SPL vigente. Realizado lo anterior, la entidad financiera efectúa el desembolso mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que éste indique, en un plazo no mayor de dos (2) días hábiles.

– En caso que el trabajador no cuente con saldo en su cuenta CTS, puede solicitar por vía remota a su empleador que se le transfiera la CTS correspondiente al periodo noviembre 2019 – abril 2020 y el pago de la Gratificación legal de julio de 2020. Para tal efecto, el trabajador debe acompañar a su solicitud el documento que sustenta que no cuenta con saldo en su cuenta CTS. Dentro de los cinco (5) días calendario de efectuada la solicitud referida, el empleador efectúa el desembolso por concepto de CTS y gratificación mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que éste indique. Dicho desembolso considera los importes devengados por ambos conceptos, calculados a la fecha de desembolso.

 

VII. SUNAFIL EMITIRÁ PROTOCOLO PARA FISCALIZACIÓN Y MTPE DARÁ PRIORIDAD A LA ATENCIÓN DE CASOS DE TRABAJADORES CON SPL

– La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL emite, mediante de resolución de superintendencia, un protocolo que regula las actuaciones inspectivas de verificación en el plazo de tres (3) días hábiles siguientes a la publicación del presente decreto supremo en mención.

– El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo brinda atención priorizada y promueve el acceso de los trabajadores comprendidos en una SPL a los servicios de capacitación laboral y certificación de competencias laborales, así como con otros servicios y programas a cargo de la ATT.

 

Liliana Jimenez Narva

División de Derecho Laboral

Iriarte & Asociados

 



[1] Remitimos Anexo al final de la presente Alerta Laboral

[2] No menor a la RMV

[3] La cual implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral

 

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