Aspectos legales de las campa√Īas de influenciadores en redes sociales por Fatima Toche

Se viene popularizando en empresas y agencias de marketing digital, la práctica de pagar a personajes denominados “influenciadores” (quienes tienen una considerable cantidad de seguidores en redes sociales y sus opiniones son consideradas por algunos como valiosas o capaces de influenciar conductas en su audiencia), para publicitar productos/servicios o viralizar campañas. Más allá del análisis ético respecto a esta práctica, hay aspectos jurídicos que se deben tener en cuenta.

La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.L. 1044), señala (art. 8.2) que “Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.” Atendiendo a esta obligación no sería acorde a ley que un influenciador se pronuncie sobre una supuesta experiencia de consumo satisfactoria en relación a producto o servicio que no haya probado de manera reciente, atendiendo a un compromiso legal y comercial de naturaliza publicitaria. Sería por ello necesario probar la experiencia de consumo, con un registro fotográfico o en video. En relación a la veracidad de sus afirmación sobre el producto, es decir, si realimente le gusta o está satisfecho con el mismo, la probanza es muy difícil y si juzgamiento queda en el campo de la ética o en la evidencia de que el influenciador haga exactamente las misma afirmaciones respecto a un producto o servicio competidor.

Dicha norma también señala (art. 16) que la publicidad se debe basar en el principio de autenticidad y están prohibidos de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca como tal. Es decir, no se puede hacer publicidad encubierta, debe ser explícita y el consumidor debe ser capaz de reconocerla como tal. Una forma de contravenir dicho principio es difundir publicidad bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, o post “desinteresados” en redes sociales, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.

En ese contexto, debe quedar claro que este tipo de prácticas, al tener como fin promocionar una marca, producto o servicio, en el marco del ejercicio de una actividad comercial, en la que media un pago o contraprestación (reglados, beneficios o prebendas) al influenciador por  la comunicación pública realizada, evidentemente se enmarcan dentro de la definición de publicidad[1] y en el ámbito de la citada norma. Es así que su incumplimiento puede ser objeto de una sanción por parte del El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. No olvidemos que las normas legales se presumen conocidas por todos y aplican igualmente al mundo offline y online.

A la fecha, no se conoce ningún pronunciamiento de INDECOPI sobre infracciones al D.L 1044 por parte de influenciadores, pero sí uno respecto a la violación del principio de autenticidad por parte de la revista Asia Sur[2].  Lamentablemente, INDECOPI no parece haber tenido interés en iniciar acciones de fiscalización en este tipo de prácticas, a pesar que muchos evidenciamos este problema.  Cabe precisar que las sanciones que puede imponer INDECOPI por la realización de actos de competencia desleal, pueden ir desde multas de 50 UITs[3] hasta 700 UTIs.

Teniendo en cuenta los parámetros legales mencionados, se proponen las siguientes sugerencias para realizar campañas de influenciadores de acuerdo a la normativa vigente:

‚úĒPrevio al inicio de la campaña, envía a los influenciadores el producto sobre el que se van a pronunciar.

‚úĒDeja constancia a través de fotos o videos de que el producto ha sido efectivamente probado por el influenciador. Y mejor aún: que esta experiencia de consumo sea compartida en redes sociales.

‚úĒCuando se vaya a publicar el post del influenciador que se evidencia de manera explícita que se trata de un contenido patrocinado. Para ello hay muchas estrategias, desde incluir el hashtag #ads #advertisement #publicidad o #patrocinado o utilizar las herramientas que las mismas redes sociales te dan ahora para informar sobre contenido publicitario. 

Fatima Toche
Gerente Legal y Jefa del Area de Derecho y Nuevas Tecnologías
Iriarte & Asociados
http://iriartelaw.com


[1] Para la Ley de Represión de la Competencia Desleal,  Publicidad es: toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales

[3] El monto de la UIT para el 2019 ha sido fijado en S/4,200