Comentarios de IALaw al Dictamen por el que se propone la aprobación del "Convenio sobre la Ciberdelincuencia” - Budapest

Lima, 11 de Junio del 2018
 
 
Señora Congresista
Luz Salgado Rubianes
Presidenta Comisión de Relaciones Exteriores
Congreso de la República del Perú
Presente
 
cc: Señor Congresista
Luis Galarreta Velarde
Presidente
Congreso de la República
Presente 
 
Ref: Dictamen recaído en el Proyecto Resolución Legislativa N°2807/2017-PE, por el que se propone la aprobación del "Convenio sobre la Ciberdelincuencia”
 
De mi mayor consideración:
 
Por medio de la presente tengo a bien remitirle comentarios al Dictamen recaído en el Proyecto Resolución Legislativa N°2807/2017-PE, por el que se propone la aprobación del "Convenio sobre la Ciberdelincuencia”. Esto en aras de poder brindar desde el derecho de nuevas tecnologías una apreciación a dicha iniciativa legislativa.
 
Espero que nuestros aportes sirvan para el mejor análisis del proyecto, ruego a usted transmitir nuestros aportes a los miembros de la digna comisión que preside.
 
Quedo atento si requirieren alguna presentación de estos análisis en algún grupo de trabajo o ante la comisión.
 
Atentamente
 
Fatima Toche Vega
Gerente Legal
Iriarte & Asociados
 
 
I. Sobre la necesidad de ratificar el Convenio de Budapest
 
Reiteramos nuestra posición institucional de que resulta indispensable la ratificación del Convenio de Cybercrimen de Budapest, dado que que nos permitirá insertarnos en los esfuerzos internacionales de la persecución integral de los cyberdelitos. El Convenio además de haber sido firmado por los países europeos, USA, Japón, Australia, Nueva Zelandia entre otros, presenta de la región Latinoamericana a Argentina, Chile, Costa Rica, República Dominicana y México que han firmado o ya están en proceso de ratificación del acuerdo. Mientras que otros países ya se encuentran en proceso de firmar el acuerdo.
 
El citado instrumento otorga herramientas para adecuación normativa, para cooperación internacional y abre las puertas para el desarrollo de normativa sobre informática forense, necesaria para darle instrumento a la Policía y la Fiscalía para la persecución del delito. Es por ello que desde hace casi 8 años la sociedad civil viene invocando a distintas instancias gubernamentales la pronta adhesión de nuestro país al Convenio de Budapest.
 
Por lo anterior celebramos que el Congreso de la República tenga el agenda el Dictamen recaído en el Proyecto Resolución Legislativa N°2807/2017-PE, por el que se propone la aprobación del "Convenio sobre la Ciberdelincuencia”.
 
II. Sobre las reservas planteadas
 
Sin embargo, vemos con preocupación  que el Proyecto de Resolución incorpore la siguiente reserva: “De conformidad con el numeral 4 del artículo 9 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, la República del Perú considera que el bien jurídico tutelado en el derecho interno con respecto a la pornografía infantil es la libertad y/o indemnidad sexual de un menor, por lo que formula una reserva a los literales b) y c) del párrafo 2 del citado artículo, debido a que las conductas contempladas en dichas disposiciones no involucran la participación de un menor de edad.”
 
Dicha reserva, versa sobre los siguientes supuestos del Convenio: 
 
“A los efectos del párrafo 1 arriba descrito, la «pornografía infantil» comprende material pornográfico que represente de manera visual:
 
(…)
 
a) Una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito
b) Imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito.”
 
II. Sobre la pertinencia de perseguir la pornografía generada digitalmente
 
Específica sobre la reserva al literal b), consideramos que si bien el prejuicio más evidente de la pornografía infantil es el daño directo físico y psicológico sufrido por los niños utilizados en la producción de pornografía, las imágenes virtuales o representaciones sexualmente explotadoras de niños, que no implican necesariamente el uso de un niño real, también tienen efectos perjudiciales: aumentan la vulnerabilidad de los niños al abuso y la explotación sexual generalizados. Más particularmente, se puede destacar los tres siguientes daños indirectos [1]:
 
Las imágenes virtuales o representaciones sexualmente explotadoras de niños:
 
1) Se utilizan para solicitar niños con fines de explotarlos 
 
Los agresores usan Internet u otras tecnologías de información y comunicación para solicitar victimas menores de edad con fines sexuales. Este proceso, en el cual los predadores establecen una relación con un niño y le manipulan para hacerlo más propenso a participar en actos sexuales, se llama “grooming”. Un patrón habitual del acto de grooming es la normalización de la actividad sexual entre adultos y menores de edad, y la desensibilización de los niños a las representaciones de tales actos, a través de la transmisión de material de pornografía infantil real o simulada. La exposición de los niños a pornografía infantil, que implique o no el uso de niños reales, crea vulnerabilidad futura a la explotación y el abuso además de causar daño psicológico.
 
2) Alimentan fantasías, alientan a los depredadores a actuar y ayudan a mantener el mercado de materiales de abuso sexual infantil
 
Ver pornografía infantil, incluyendo simulaciones virtuales u otras representaciones, puede hacer que los espectadores sean más propensos a cometer actos de abuso sexual contra menores de edad. De hecho, este material desensibiliza a las personas con predisposiciones al desear realizar prácticas sexuales con niños. El acceso a representaciones de actos sexuales entre adultos y niños puede alentar a estas personas a ver a niños como objetos sexuales  o racionalizar sus impulsos como "normales". También puede excitar sus predisposiciones, aumentando su deseo de abusar sexualmente de niños reales.
 
Por otro lado, incluso si algún material pornográfico no implica un daño físico directo hecho a un niño, este material contribuye de manera importante a un mercado más amplio de pornografía infantil que afecta a miles de niños. [2]
 
3) crean un clima de tolerancia con respeto a la sexualización de los niños y así mantienen la demanda.
 
La pornografía infantil en todas sus formas, o sea que implica o no el uso de un niño real, contribuye a una cultura que sexualiza a los niños, normaliza su abuso y explotación sexual, y tolera la demanda de actividad sexual con niños.
 
Toda representación del uso y abuso del cuerpo de NNA debería ser considerado como una afrenta a sus derechos a la dignidad. El hecho de no usar la ley para expresar plenamente la impropiedad de la amplia gama de material pornográfico mediante la penalización envía una señal de que el sistema legal tolera tácitamente la conducta representada y las actitudes sociales perjudiciales que engendra.
 
En resumen, la pornografía infantil es dañina ya sea que implique niños reales o que sea el fruto de la imaginación [3] . Esos daños indirectos causados por cualquier tipo de pornografía deben ser reconocidos y tenidos en cuenta dentro de los sistemas legales. En consecuencia, el delito de pornografía infantil no solo debe ser determinado de manera precisa, abordando qué actividades se consideran pornográficas y en qué tipo de medios se pueden presentar. También debe ser tipificado de manera inclusiva, para dar cuenta de las diversas manifestaciones de la pornografía infantil y contar con una definición actualizada, que refleja la realidad y la evolución de las tecnologías de la información y la comunicación. Más particularmente, las imágenes virtuales o representaciones sexualmente explotadoras de niños también deberían ser consideradas como pornografía infantil, aunque no implican necesariamente el uso efectivo de una niña, niño o un adolescente en la producción del material.
 
Si el Convenio de Budapest marca el estándar mundial sobre hacia dónde debe encaminarse nuestra legislación y nuestros esfuerzos en la persecución de este tipo de delitos, ¿por qué limitarnos con una reserva?. Consideramos que lo más conveniente es no realizarla, ratificar el Convenio íntegramente y abrir un espacio de discusión interna para determinar la pertinencia de incorporar a nuestro tipo penal de pornografía infantil, también aquella virtualmente generada o la que usa representaciones (gráficas, animaciones, realidad virtual, CGI; etc) de niñas, niños y adolescentes. 
 
[1] ECPAT international, Protection and the opsc: journal series no. 2 justifying good practice laws to protect children from sexual exploitation, 2012, http://www.ecpat.org/wp-content/uploads/legacy/ecpat_journal_apr2012_fin..., p. 18-20; ECPAT France Luxembourg, Abus et exploitation sexuels des enfants en ligne, Formes actuelles et bonnes pratiques pour la prévention et la protection, 2017, http://ecpat-france.fr/www.ecpat-france/wp-content/uploads/2017/09/Revue..., p. 11 y 12;  Grupo de Trabajo Interinstitucional sobre explotación sexual de niñas, niños y adolescents, 2016, Orientaciones terminológicas para la protección de niñas, niños y adolescentes contra la explotación y el abuso sexuales, http://srsg.violenceagainstchildren.org/sites/default/files/documents/do..., p. 47;  Aunque los argumentos en estas dos últimas fuentes están relacionados con la pornografía infantil virtual, creemos que también pueden aplicarse en mayor medida, es decir a cualquiera otra representaciones sexualmente explotadoras de niños (como es el caso en la primera fuente).   
 
[2] ECPAT international, Protection and the opsc: journal series no. 2 justifying good practice laws to protect children from sexual exploitation, 2012, http://www.ecpat.org/wp-content/uploads/legacy/ecpat_journal_apr2012_fin..., p. 14.
 
[3] R. c. Sharpe, 2001, CSC (Corte Suprema de Canadá) 2.
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